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天元研究︱关联交易与同业竞争的法律事项实证
文|天元律师事务所合伙人 牟奎霖
实践中,对于关联方的重组措施常规下包括收购(企业合并/业务合并)、出售及注销(后两者统称为处置)。依据现行审核政策,就IPO重组方式的选择,需关注如下方面:
此外,就同一控制下的重组,结合现行案例及保代培训,亦可参考如下事项:
① 夫妻分别控制下的企业重组,属于同一控制下的重组—鲁丰股份
现行审核政策基于夫妻财产共有制,将夫妻认定为发行人的共同实际控制人。本案例的特点在于合并之前,夫妻系分别而非共同持有关联方的股权,保荐机构、申报会计师及律师基于谨慎性原则将其认定为非同一控制下合并,后在证监会的审核指导下将其调整认定为同一控制下企业合并并进行相应的财务调整。
② 兄弟企业之间的重组不属于同一控制下的重组--永高股份
依据现行审核政策,兄弟虽属于关联方, 但并非为当然的共同实际控制人,因此其分别控制的企业之间的重组不属于同一控制下的重组。
③ 父母控制的企业与子女控制的企业之间的重组
笔者认为,父母与子女并非为当然的共同控制人,因此其分别控制的企业之间的重组应不属于同一控制下的重组。但如采取珈伟股份模式,将父母子女分别控制的企业均认定为家族统一控制并进而将该等重组认定为同一控制下的重组,则可削弱其对于业绩连续性的影响。
④ 多人共同控制的企业收购部分共同控制人控制的企业属于同一控制下的合并—丽鹏股份
⑤ 代持(即实际控制人为隐名股东)情形下的收购仍视为同一控制下的收购—海思科、东风股份
现行审核政策严格限制通过解除代持的方式认定实际控制人未发生变更及相关重组属于同一控制下的重组,因此实践中应谨慎对待代持。但笔者认为如该等代持系真实存在且亦能够取得有效支撑证据,则可参照该案例。
⑥ 同一控制下的资产重组,如果在不同的会计年度内实施,即使时间未超过12个月,也不累计计算相关指标—卫星石化
3号意见系指“发行人提交首发申请文件前一个会计年度或一期内发生多次重组行为的,重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响应累计计算”,笔者认为,该文指即在同一会计期间内可以累计计算,而非指跨期的亦须进行累计计算。结合该案例,如发行人存在对多个关联企业进行重组的,则可尝试采取该种方式。
⑦ 单纯的收购相关房地产不属于业务合并,不适用3号意见—京威股份
依据招股说明书,因标的资产不具备加工产出能力,不属于构成完整业务的资产,且上述收购仅构成所有权的变动,因此,上述收购行为不构成业务合并,不适用3号意见,无须考虑其对发行人经营业绩的影响。但企业在考虑收购相关土地使用权和房产时,须考虑该等摊销及折旧对发行人利润的影响。
⑧ 收购关联方参股的企业(未取得控制权)不属于同一控制下的合并
笔者认为,因关联方未取得对相关标的企业的控制权,仅为参股,收购完成后发行人亦未取得控制权,因此该等收购不属于同一控制下的收购,不适用3号意见。
如通过注销方式解决同业竞争,除须关注注销的程序合法性外,还须关注关联方注销资产的处置,避免出现注销资产隐形进入发行人导致业绩虚增或显性进入发行人形成业务合并并进而影响申报时点等事项。
[2] 第37条:发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形:(三) 发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖。
[3] 第14条:发行人应当具有持续盈利能力,不存在下列情形:(四)发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖。
[4] 第18条:发行人资产完整,业务及人员、财务、机构独立,具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争,以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。
天元律师